TÉLÉCONSULTATION, COVID 19 ET PROTECTION DES DONNÉES DE SANTÉ

Des modalités élargies de recours à la téléconsultation

L’assouplissement des règles relatives à la télémédecine et au télésoin pendant l’épidémie a conduit un nombre croissant de professionnels de santé à avoir recours à la télémédecine ou au télésoin . 

Les décrets des 9 et 19 mars 2020 posent les conditions dérogatoires de prise en charge des actes respectivement de télémédecine et de télésoin: 

Pour les premiers, le décret autorise les personnes atteintes ou potentiellement infectées par le coronavirus à être pris en charge par les caisses d’assurance maladie pour le recours à la telemédecine même si elles n’ont pas de médecin traitant pratiquant la téléconsultation ni n’ont été orientées par lui ni n’ont été connues du médecin téléconsultant. 

Comme le prévoit la convention médicale, ces téléconsultations devront cependant continuer à s’inscrire prioritairement dans le cadre d’organisations territoriales coordonnées. 

Pour les seconds, le décret autorise les personnes dont le diagnostic d’infection à covid-19 a été posé cliniquement ou biologiquement à être pris en charge pour le recours aux activités de télésoin réalisées par les infirmiers même si elles ne remplissent pas les conditions de droit commun, notamment parce qu’elles n’ont pas réalisé au préalable une première consultation en présentiel avec un infirmier. 

Ces activités de téléconsultation et de télésoin pourront être réalisées en utilisant n’importe lequel des moyens technologiques actuellement disponibles pour réaliser une vidéotransmission (site ou application sécurisé via un ordinateur, une tablette ou un smartphone, équipé d’une webcam et relié à internet). 

Pour le télésoin uniquement, lorsque le patient ne dispose pas du matériel nécessaire pour réaliser une vidéotransmission, les activités de télésoin pourront être effectuées par téléphone. 

Les décrets prévoient une exonération du ticket modérateur sur les téléconsultations réalisées pour les personnes dont le diagnostic d’infection à covid-19 a été posé ou suspectées de l’être ainsi que pour les actes de télésuivi infirmier. 

La possibilité qu’ont les patients de consulter un médecin qui n’est pas leur médécin traitant et sans être orienté par ce dernier pour répondre aux besoins pressants de consultation liées à la contamination par le covid 19 et limiter les consultations en présentiel constituent des accélateurs du recours à la téléconsultation. 

Par ailleurs, la mise en place technique de la téléconsultation est grandement facilitée alors que les plateformes de prise de rendez vous et d’agenda la mettent à disposition des professionnels de santé gratuitement  pendant la période de confinement. 

Ces centaines de milliers de téléconsultations posent un certain nombre de questions sur le plan de la protection des données. 

La nature des données collectées et traitées

Quelles sont les données recueillies dans le cadre de la télémédecine?

Selon le décret n° 2015-1263 du 9 octobre 2015 autorisant la création de traitements de données à caractère personnel pour la mise en œuvre des actes de télémédecine (article 2),  il s’agit de trois catégories de données avec pour chacune des destinataires différents:

Les données nécessaires à la facturation: 

  • Le numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques (NIR);
  • Les noms, prénoms, date de naissance, lieu de résidence, organisme d’affiliation au titre du régime obligatoire et organisme d’assurance maladie complémentaire du patient ;

Ces données sont accessibles pour la caisse d’assurance maladie obligatoire compétente, et pour la caisse complémentaire compétente concernant uniquement le NIR. 

Les données nécessaires à la transmission du compte rendu de la téléconsultation:

Il s’agit des nom, prénom, numéro de téléphone, adresse postale, adresse de messagerie sécurisée des professionnels de santé et, lorsqu’il existe et que le patient a donné son consentement, les données nécessaires au dépôt du compte rendu dans son dossier médical personnel.

Elles sont accessibles aux professionnels destinataires du compte rendu qui ont également accès aux données relatives à l’identification du patient à savoir ses noms, prénoms, date de naissance, lieu de résidence, organisme d’affiliation au titre du régime obligatoire et organisme d’assurance maladie complémentaire du patient.

Les données cliniques notamment les résultats d’analyse et d’examen, les éventuels clichés, images, photos et autres supports numériques nécessaires à la réalisation de l’acte de télémédecine par le professionnel de santé requis à distance:

Elles ne sont accessibles qu’au professionnel de santé qui réalise la téléconsultation; ce dernier a en outre accès à l’ensemble des données mentionnées ci-dessus.  

Les données traitées à l’exception des données cliniques ont une durée maximale de conservation afin de permettre la réalisation de l’acte de télémédecine, la transmission du compte rendu de l’acte réalisé ou la facturation de l’acte de télémédecine:

– De 30 jours par le médecin prescripteur, le professionnel demandeur d’un acte de télémédecine suivant leur transmission au professionnel de santé qui réalise l’acte de télémédecine ;

– De 90 jours, par le professionnel de santé qui réalise l’acte de télémédecine, pendant une durée maximale de quatre-vingt-dix jours.

Les données cliniques, quant à elles, sont conservées exclusivement dans le dossier médical du patient.

Les données de santé 

Selon le RGPD, les «données concernant la santé», sont « les données à caractère personnel relatives à la santé physique ou mentale d’une personne physique, y compris la prestation de services de soins de santé, qui révèlent des informations sur l’état de santé de cette personne».

Il s’agit notamment dans le cadre de la télémédecine, des données recueillies ou échangées pendant la téléconsultation, les diagnostics, prescriptions, résultats d’examen… 

Elles doivent être distinguées des données administratives qui sont recueillies pour les besoins de la facturation ou de la transmission du compte rendu à savoir: les noms, prénoms, date de naissance, adresse postale, numéro de téléphone, le numéro de sécurité sociale (numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques NIR), l’organisme d’affiliation au titre du régime obligatoire et l’organisme d’assurance maladie complémentaire du patient.

La qualification de données de santé emporte des conséquences sur le régime juridique applicable. Ainsi de nombreuses règles relatives à la protection des données ne s’appliquent qu’aux données de santé à l’exclusion des données administratives. 

C’est le cas notamment de la subordination du traitement des données de santé à une finalité de prise en charge médicale par un professionnel de santé ou par une personne astreinte au secret professionnel, les obligations relatives au secret médical et au respect de la vie privée, les obligations en termes de sécurité et d’interopérabilité des données de santé, les dispositions sur l’hébergement des données de santé.

A noter que le NIR est soumis à un régime spécifique depuis le décret n° 2019-341 du 19 avril 2019 relatif à la mise en œuvre de traitements comportant l’usage du numéro d’inscription au répertoire national d’identification qui liste limitativement les traitements dont la finalité nécessite l’utilisation du NIR. 

Les outils techniques 

Dans le cadre du recours à la téléconsultation, le professionnel de santé doit disposer des outils informatiques nécessaires pour l’échange de données à savoir une messagerie sécurisée de santé, pour le partage des données à travers une plateforme de partage et de téléchargement sécurisée et pour le stockage par l’hébergement des données de santé auprès d’un hébergeur agréé ou certifié.

Cependant selon l’ANS, Agence du Numérique en Santé, les téléconsultations relatives au coronavirus qui n’impliquent pas d’échanges de documents médicaux, peut se faire sans être équipé d’une solution spécifique de téléconsultation, et il suffit d’utiliser une solution d’échange vidéo comme il en existe déjà de nombreuses sur le marché suffirait (exemple : Skype, WhatsApp, FaceTime…). (fiche médecins recours à la téléconsultation dans le cadre de l’épidémie de coronavirus (COVID-19), 18 mars 2020).

Selon la CNAMTS, ces logiciels garantissent la confidentialité des échanges entre le médecin et son patient, les communications étant intégralement cryptées, sauf pour la  transmission de documents médicaux qui ne remplissent pas les conditions de sécurité suffisante.

Toutefois, les solutions intégrées sont plus complètes et plus fiables puisqu’elles permettent à la fois d’avoir accès aux données médicales, de transmettre les prescriptions et ordonnances et de facturer.  

A cet égard, l’ANS a publié la liste des éditeurs de solutions numériques de télémédecine et les a classé sur 10 points selon leur degré de sécurité relativement aux critères suivants : 

2 points pour la conformité RGPD (Règlement Général sur la Protection des Données), 2 points pour la certification HDS (Hébergeur des Données de Santé), 1 point pour la traçabilité de l’historique des actes, 1 points pour la sécurisation des flux vidéo ou de données (ex. chiffrement TLS), 1 point pour l’identification du patient (au moins 5 traits d’identité), 1 point pour l’authentification renforcée du patient (au moins 2 facteurs d’authentification), 1 point pour l’identification du professionnel (vérification du droit d’exercer), 1 point pour l’authentification renforcée du professionnel (au moins 2 facteurs d’authentification, CPS ou eCPS). 

Concernant la transmission du compte rendu de la téléconsultation, il y a lieu selon la CNIL d’avoir une messagerie sécurisée et à tout le moins une messagerie professionnelle avec un chiffrement de la pièce jointe. (Comment protéger les données des patients 7 septembre 2018).

La CNIL précise à cet égard que ces messageries sécurisées ne sont pas faites pour héberger des données de santé et que les messages ne doivent pas être conservés au-delà de la durée nécessaire. 

La sécurisation des données

Sur le plan de la protection des données personnelles, le responsable du traitement,doit garantir que les données médicales seront totalement préservées de la divulgation ou d’une utilisation quelle qu’elle soit outre pour les besoins de la prise en charge médicale,  qu’elles répondront aux exigence de sécurité et d’interopérabilité et qu’elles seront stockées chez un hébergeur de données de santé certifié selon la procédure prévue au décret n° 2018-137 du 26 février 2018 relatif à l’hébergement de données de santé à caractère personnel.

Le responsable du traitement 

Le décret n° 2015-1263 du 9 octobre 2015 autorisant la création de traitements de données à caractère personnel pour la mise en œuvre des actes de télémédecine définit comme responsables de traitement les professionnels qui mettent en œuvre sollicitent ou réalisent la téléconsultation. 

Cependant, compte tenu de la définition du responsable du traitement à savoir « la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement;(…) » (Article 4.7 RGPD) les éditeurs et plateformes qui fournissent des solutions clefs en main notamment quant aux moyens de traitement pourraient être considérés comme co-responsables du traitement et leur responsabilité pourrait être engagée à ce titre et pas seulement en qualité de sous-traitant, en cas de violation du RGPD. 

Le professionnel de santé devra néanmoins, en sa qualité de responsable de traitement, vérifier que le fournisseur de solution technique assure la protection des données conformément à la réglementation et notamment qu’il a pris un certain nombre d’engagements dans ses conditions générales de vente et d’utilisation et dans sa politique de protection des données personnelles dont celui de ne pas avoir accès aux données de santé et de ne pas communiquer ni utiliser les données personnelles de santé des patients. 

Les éditeurs et plateformes doivent notamment garantir la confidentialité tant de la téléconsultation elle même que des données échangées entre le patient et le professionnel de santé. Il en est particulièrement ainsi des données cliniques nécessaires à la réalisation de l’acte de télémédecine par le professionnel de santé téléconsultant.

De même, les données de santé qui apparaissent au moment de la prise de rendez vous sur les plateformes à savoir le motif de la consultation, la fréquence et l’historique des rendez-vous, les données du dossier médical que le médecin souhaite voir renseigner ou partager avec le patient ou un autre professionnel de santé, auront pour seul destinataire le professionnel téléconsultant. 

Ainsi, dans le cadre de l’épidémie de covid 19, les médecins peuvent paramétrer les motifs de consultation pour faire apparaître les questions portant sur l’existence de symptômes liés à une contamination par le coronavirus. 

Il convient de s’assurer que ces données ne peuvent être consultées ni bien sûr utilisées par ces mêmes plateformes à quelque titre que ce soit et ne peuvent être transmises à un tiers.

Les patients qui souhaitent exercer leurs droits d’accès à ces données devront s’adresser au professionnel de santé  concerné. 

Par ailleurs, le professionnel de santé devra mettre en oeuvre toutes les mesures de sécurité physique pour ce qui concerne l’accès à ses locaux, la sécurisation des postes de travail et de l’informatique mobile qu’il utilise, la limitation et la traçabilité des accès, la gestion des incidents et notamment l’identification des utilisations frauduleuses. (Recommandations HAS mai 2019). 

Malgré toute cette réglementation et les dispositifs visant à en renforcer la fiabilité et la sécurité, il serait vain de minimiser les risques pour la protection des données personnelles que comportent les solutions de téléconsultations. 

Aujourd’hui et compte tenu de la valorisation des données personnelles, les cyber attaques se multiplient; leur fréquence augmente dans un contexte de pandémie comme cela s’est vérifié ces derniers jours auprès de l’APHP.  

L’utilisation massive des données de santé par l’intermédiaire du numérique et le foisonnement des acteurs impliqués, sous-traitants, professionnels, patients, peuvent engendrer des atteintes à la sécurité et à la confidentialité de ces données sensibles: altération ou modification des données pouvant avoir des conséquences graves sur la santé des patients, accès et utilisations non autorisés attentatoires à la vie privée, exploitation commerciales des données…

Les exigences vis à vis des fournisseurs, éditeurs et plateformes, qui sont de plus en plus puissants grâce justement aux données personnelles qu’ils détiennent, doivent encore être accrues. 

Il apparaît difficile pour les professionnels de santé d’exercer un contrôle approfondi pour lequel ils n’ont pas forcément les compétences ni le temps nécessaire. Quant aux patients, ils apparaissent comme particulièrement démunis et isolés pour pouvoir exercer leurs droits. 

La protection des données personnelles doit encore gagner en visibilité et en efficacité que ce soit pour l’identification des acteurs impliqués, pour la traçabilité des données, ou pour l’exercice des droits d’accès des usagers. 

Elle doit continuer à évoluer pour assurer la conformité des nouvelles modalités d’exercice dans le secteur ultra sensible de la santé notamment à travers le renforcement des missions de modélisation, de contrôle et d’accréditation des organismes indépendants comme la CNIL.  

Carole A. YOUNES

Avocat à la Cour

Force majeure et covid 19 : quelles conséquences sur les contrats? Annulation et/ou suspension ?

La caractérisation de la force majeure prend une actualité tout à fait particulière avec l’épidémie actuelle de coronavirus. Tant en matière de prestations de services que de livraison de biens, les situations dans lesquelles les parties ne peuvent exécuter la prestation ou livrer les biens commandés sont nombreuses et vont se multiplier tant que dureront les mesures d’urgence sanitaires.

Les parties peuvent elles voir leurs obligations suspendues en invoquant la force majeure? Qui doit supporter le risque de l’inexécution ? 

Pour que la force majeure soit retenue, trois conditions doivent être remplies:

A. Les 3 caractères de la force majeure (1218 code civil)

1. Evénement qui échappe au contrôle du débiteur: extériorité

Il n’apparaît pas contestable à ce stade que l’épidémie de coronavirus et la réglementation de crise sanitaire intervenue notamment liée aux restrictions sur les regroupements, que ce soit pour des événements particuliers (manifestations culturelles ou sportives, colloques, conférences, projections, débats…)  ou pour réaliser une prestation de services, un voyage, un contrat d’entreprise, une prestation d’enseignement ou de formation, présentent le caractère d’extériorité. 

De même dans l’hypothèse ou le débiteur a contracté le virus, il est vraisemblable que la caractère d’extériorité sera retenu. Selon la jurisprudence la maladie peut constituer une fore majeure lorsqu’elle et suffisamment grave. 

2. Qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat : imprévisibilité  

De même l’imprévisibilité n’apparaît pas faire de doute compte tenu de la propagation du virus en France et les mesures sanitaires exceptionnelles prises (fait du prince) n’étaient en l’état, manifestement pas prévisibles. Qui aurait pu prédire que l’épidémie chinoise serait dupliquée quelques semaines plus tard en France, en Europe et dans le reste du monde?

3. Dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées: irresistibilité

Compte tenu de la brutalité et de l’intensité des mesures prises relatives aux limitations des regroupements puis au confinement, il n’apparaît pas que les effets de ces derniers auraient pu être évités.

L’insolvabilité du débiteur n’est pas considéré  par la jurisprudence comme un cas de force majeure, sauf si la prestation qui constitue la contrepartie du paiement n’est pas exécutée en raison de la force majeure. Dans ce cas, le créancier est également libéré de l’obligation corrélative de payer, ce qui renvoie aux effets de la force majeure. 

B. Les effets de la force majeure

Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat.

En cas d’empêchement définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations.

La saisine du juge n’est donc pas requise. 

Les parties sont remises dans l’état ou elles étaient avant la conclusion du contrat. L’intégralité des prestations réciproques sont restituées, en nature ou équivalent. (1229 code civil)

La restitution d’une somme d’argent inclut les intérêts au taux légal et les taxes acquittées. (1352-6 code civil)

La restitution d’une prestation de services a lieu en valeur. Celle-ci est appréciée à la date à laquelle elle a été fournie. (1352-8 code civil). Elle pourra dans ce cas, se compenser avec le prix de la prestation. 

Les effets de la résolution peuvent être écartées par clause contractuelle (1351 code civil)

Le contrat peut prévoir que le débiteur ne sera pas responsable des conséquences de la force majeure, sauf à ce que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, ce qui aura pour effet de la faire déclarer non écrite sur le fondement du droit de la consommation ou du droit commun (1171 code civil).

Si l’impossibilité d’exécuter le contrat du fait des mesures sanitaires prises suite à l’épidémie est bien reconnue comme un cas de force majeure, elle permettra aux parties engagées dans un contrat d’être libérées de leurs obligations respectives au moins temporairement sauf si, compte tenu de la durée de la suspension, le contrat ne présente plus d’utilité pour les parties. 

En cas d’empêchement définitif, la résolution du contrat permettra d’atténuer les effets particulièrement délétères des annulations en chaine consécutives à la pandémie. 

 

Carole A. YOUNES

Avocat à la Cour

Mots clés: contrat, annulation, coronavirus, covid-19, maladie, contamination, force majeure, confinement, arrêtés, contrats, suspension, responsabilité, Événementiel, formations, services, biens, livraison, juge, tribunal, clause limitative de responsabilité, validité, inexécution, exécution partielle.

Un Rapport critique sur l’ Ordre des Médecins par la Cour des Comptes

Le rapport rendu par la Cour des comptes sur l’Ordre des médecins publié en décembre 2019 n’est pas tendre avec l’institution : sont notamment pointés une composition peu représentative sociologiquement de la profession en exercice ainsi que des désordres comptables et de gestion.

La Cour critique également ses prises de position politique qui évoquent celles d’une organisation syndicale au détriment de ses missions et principalement celles de faire respecter à la déontologie et de s’intéresser aux sujets d’intérêt général concernant la médecine. 

Ce rapport décrit certains dysfonctionnements de l’institution notamment concernant ses fonctions juridictionnelles. 

La distinction entre doléance et plainte

Il est notamment reproché l’absence de suivi des plaintes et de leurs suites au niveau national, la distinction faite par les conseils départementaux entre « doléance » et plainte serait infondée selon la Cour des comptes et conduirait à ne transmettre aux chambres disciplinaires qu’une minorité des signalements de patients. 

La Cour des comptes constate également l’augmentation des contentieux dont sont saisies les chambres disciplinaires ; les Chambres disciplinaires de première instance (CDPI) ont jugé en 2017 1 319 affaires et la Chambre disciplinaire nationale (CDN) près de 400.

L’augmentation des contentieux devant les chambres disciplinaires

Ainsi de  2012 à 2017, l’activité des CDPI a augmenté de 32 % et celle de la CDN de 23 %.

Les deux tiers des plaintes émanent de patients, 12 à 14 % émanent de médecins, près de 20 % de conseils départementaux de l’ordre, 1 % du CNOM ou d’ARS.

En appel, un quart seulement des recours émanent de patients et la moitié des médecins poursuivis.

La Cour des comptes estime que la justice ordinale n’a pas encore atteint un niveau de maturité et de professionnalisme suffisant au regard des pouvoirs de sanction redoutable qui lui sont conférés dont celui de suspendre ou de radier un médecin et qui requièrent un haut niveau d’exigence. 

Des décisions de qualité insuffisante, des risques de partialité

Elle relève une marge importante d’amélioration notamment en termes de qualité des décisions rendues en raison de la quasi absence d’instruction, du défaut d’l’harmonisation des sanctions pour des faits portant sur des griefs identiques, des risques de partialité et de conflit d’intérêts en méconnaissance de la charte déontologique des membres des juridictions diffusé par le Conseil national. 

La cour des comptes s’appuie notamment sur le nombre important de décisions annulées pour partialité en appel ; en 2017,  13 décisions rendues dans au moins huit juridictions ont été annulées par la chambre d’appel pour partialité de la composition de formation de jugement.

Par ailleurs, sur les 292 affaires examinées en 2017, seules 39 % ont été confirmées parla Chambre disciplinaire nationale (CDN).

La moitié des décisions annulées par la chambre disciplinaire nationale l’ont été pour vice de forme ou de procédure, en raison d’un manque d’impartialité de la composition de jugement ou en raison de la qualité même des jugements : insuffisance de motivation, non prise en compte de certains griefs, défaut d’analyse de la validité de la plainte. 

Des recommandations qui pourraient conduire à une augmentation des poursuites

Pour améliorer les missions juridictionnelles de l’Ordre des médecins par l’intermédiaire des chambres disciplinaires, la Cour des comptes émet certaines recommandations visant à modifier les dispositions du code de la santé public afin :

– d’encadrer juridiquement le traitement des « doléances » ;

– de rendre obligatoire le dépaysement du traitement de tout signalement concernant un élu de l’ordre jusqu’à la saisine de la chambre disciplinaire de première instance ;

– d’élargir les commissions de conciliation à des personnes tierces extérieures à l’Ordre pour traiter les cas de plaintes formulées par les usagers ;

– de permettre aux patients de porter plainte auprès de l’Ordre contre tout praticien, quel que soit son statut et notamment les hospitaliers, à l’exception des médecins exerçant une mission d’expertise ou de contrôle. 

Les recommandations de la Cour des comptes, si elles devaient être prises en compte, modifieraient substantiellement la gestion des plaintes par les conseils départementaux et le fonctionnement des chambres disciplinaires. 

Elles pourraient aboutir, du fait notamment de l’élargissement de la saisine aux médecins exerçant des missions de service public, à la qualification des doléances en plaintes et à l’ouverture de la composition des commissions de conciliation à des personnes tierces à un accroissement notable des mises en cause de médecins. 

Carole A. YOUNES

Avocate à la Cour

La CPAM et le recouvrement d’indus: des conditions restrictives

Les fondements de l’action en récupération d’indus

En cas d’inobservation des règles de tarification ou de facturation et notamment de la nomenclature générale des actes professionnels (NGAP) la caisse d’assurance maladie peut poursuivre le professionnel, qu’il soit infirmier (IDEL), médecin généraliste, chirurgien-dentiste, kinésithérapeute, chirurgien esthétique, etc. et lui demander de rembourser les sommes considérées comme indues.

Cette procédure est prévue à l’article L 133-4 du code de la sécurité sociale qui prévoit que « l’organisme de prise en charge recouvre l’indu correspondant auprès du professionnel, du distributeur ou de l’établissement à l’origine du non-respect de ces règles et ce, que le paiement ait été effectué à l’assuré, à un autre professionnel de santé, à un distributeur ou à un établissement ».

Le professionnel reçoit une notification de payer de la part du directeur de la caisse d’assurance-maladie (CPAM). Le professionnel ou l’établissement a un délai de deux mois pour présenter ses observations écrites et/ou saisir la commission de recours amiable.

En cas de rejet de sa demande, le directeur adresse une mise en demeure de régler dans un délai d’un mois, à défaut la somme est majorée de 10%.
Cette mise en demeure doit préciser les causes et montant de l’indu ainsi que les motifs de rejet de la contestation.

En tout état de cause, le professionnel ou l’établissement peuvent saisir le Tribunal de Grande Instance pôle social pour contester l’indu après avoir saisi la commission de recours amiable dans les délais.

Malgré l’existence de cette procédure spécifique, les caisses ont cherché à invoquer la responsabilité civile délictuelle du professionnel de santé, qu’il soit médecin, dentiste, infirmier ou infirmière, etc. et à se fonder sur l’ancien article 1382 et le nouvel article 1240 du code civil en assimilant les erreurs et irrégularités de facturation à une faute civile ayant causé un préjudice à la caisse correspondant aux sommes que les caisses estiment avoir indument versées.

La position de la jurisprudence

Dès 2003, la cour de cassation, dans une affaire relative au remboursement des indus auprès d’un chirurgien-dentiste, a considéré que seule la procédure instituée par le code de la sécurité sociale pouvait être utilisée en cas d’inobservation des règles de tarification et de facturation à l’exclusion de toute autre. (chambre sociale, 31 mars 2003, n°01-21.470).

Il en résulte que la caisse d’assurance-maladie ne peut invoquer la responsabilité civile délictuelle du professionnel de santé.

Dans un arrêt du 17 février 2011, la cour de cassation a estimé qu’à défaut pour la caisse d’invoquer le bon fondement, elle est irrecevable et le juge n’a pas le pouvoir de requalifier sa demande. (2ème chambre civile, 17 février 2011, n° 09-66.756).

En 2015, la cour de cassation rappelle à propos d’un médecin généraliste : (2ème chambre civile, 28 mai 2015, n°14-15.546, à propos d’un médecin généraliste) : « en cas d’inobservation de la NGAP ou des règles de facturation, la procédure de recouvrement de l’indu obéit aux dispositions spécifiques de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale (…) la cour d’appel en a déduit exactement que la caisse était irrecevable à demander la condamnation de Mme X… sur le fondement de l’article 1382 du code civil ».

Tout récemment, en matière de chirurgie esthétique, par un arrêt du 24 janvier 2019 (n°16-28.082), dans une espèce concernant la facturation d’actes et de consultation de chirurgie esthétique, la cour de cassation a cassé la décision de la cour d’appel et a rappelé « qu’est seule recevable l’action engagée selon la procédure de recouvrement de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale (…) par un organisme de prise en charge, lorsque la demande de ce dernier porte exclusivement sur le remboursement de prestations indues en raison de l’inobservation des règles de tarification ou de facturation des actes imposées au professionnel de santé, que celle-ci résulte d’une simple erreur ou d’une faute délibérée ».

La persistance des caisses à invoquer la responsabilité civile délictuelle du professionnel de santé, malgré la jurisprudence de la cour de cassation, s’explique sans doute par le formalisme imposé par l’article L133-4 et ses conditions plus restrictives en matière de prescription.

Toutefois, il convient donc rappeler que les CPAM ne peuvent invoquer la responsabilité civile de droit commun soumise à la prescription de 5 ans, pour échapper à la prescription de trois ans à compter de la date de paiement de la somme considérée, prescrite par le code de la sécurité sociale.

Léa Segui

Me Carole Younes

Exposition à l’amiante : le préjudice d’anxiété étendu à tous les salariés

La loi du 23 décembre 1998 a créé la possibilité pour les salariés particulièrement exposés à l’amiante d’obtenir un départ à la retraite anticipé, même sans avoir développé une maladie professionnelle liée à cette exposition.

Sur ce fondement, la Cour de cassation considère que « sans méconnaître les dispositions du code de la sécurité (…) la cour d’appel a relevé que les salariés, qui avaient travaillé dans un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi de 1998 et figurant sur une liste établie par arrêté ministériel pendant une période où y étaient fabriqués ou traités l’amiante ou des matériaux contenant de l’amiante, se trouvaient par le fait de l’employeur dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante et étaient amenés à subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse ; qu’elle a ainsi caractérisé l’existence d’un préjudice spécifique d’anxiété et légalement justifié sa décision. » (Soc. 11 mai 2010, n° 09-42.241).

Ainsi, pour bénéficier de ce régime de réparation d’un préjudice spécifique d’anxiété, la seule condition reposait dans le fait que le salarié devait avoir travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 et figurant sur une liste établie par arrêté ministériel pendant une période où y étaient fabriqués ou traités l’amiante ou des matériaux contenant de l’amiante (Soc. 3 mars 2015, nos 13-26.175, 13-20.486, 13-20.474 et 13-20.485).

Par conséquent, un salarié qui ne remplissait pas les conditions précitées ne pouvait prétendre à l’indemnisation d’un préjudice moral au titre de l’exposition à l’amiante, y compris sur le fondement d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.
Récemment, la Haute juridiction a opéré un revirement de jurisprudence en s’orientant de nouveau vers le droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, sans toutefois modifier le régime applicable aux travailleurs concernés par les dispositions de la loi précitée de 1998 (Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, P-B+R+I, n° 18-17.442).

En effet, la Cour énonce « qu’il y a lieu d’admettre, en application des règles de droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, que le salarié qui justifie d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, peut agir contre son employeur, pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 modifiée. »

Sur l’obligation de sécurité de l’employeur

La Cour d’appel a considéré que le seul fait pour le demandeur de justifier d’une exposition au risque d’inhalation de poussières d’amiante suffisait à établir le manquement de la société à son obligation de sécurité de résultat.

Ce raisonnement est censuré par la Cour de cassation qui confirme sa jurisprudence récente admettant la preuve contraire apportée par l’employeur qu’il a pris toutes les mesures prévues par les articles L4124-1 et -2 du code du travail (Cass. 25 nov. 2015, RG n°14-24444 ; 22 sept. 2016, RG n°15-14005 ; Soc. 17 oct. 2018, n° 16-25.438).

L’article L4121-1 du code du travail énonce que « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. (…) »

L’obligation de sécurité mis à la charge de l’employeur implique des actions de prévention des risques professionnels visant à les éviter ou à défaut à les évaluer et à les réduire, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

Dès lors, c’est uniquement si l’employeur ne rapporte pas la preuve qu’il a respecté ses obligations relatives à la sécurité et à la santé de ses salariés, qu’il sera considéré comme ayant manqué à son obligation de sécurité.

Il ressort de cette jurisprudence que l’obligation de sécurité s’analyse désormais davantage comme une obligation de moyen renforcé.

Sur la reconnaissance et l’évaluation du préjudice d’anxiété

La cour d’appel a condamné la société à réparer le préjudice d’anxiété considérant que ce dernier résultait de l’inquiétude permanente, éprouvée face au risque de déclaration à tout moment de l’une des maladies mortelles liées à l’inhalation de fibres.
Son arrêt est censuré au motif que la preuve de ce préjudice ne peut reposer sur des motifs généraux et que le salarié doit, selon une appréciation in concreto, démontrer qu’il a personnellement subi ce préjudice notamment par la production de certificats médicaux.

Le préjudice d’anxiété a été réparé pour la première fois par la Cour d’appel de Paris dans deux arrêts du 14 février 2002 (n° 2002/168616 et n° 2002/168613), laquelle relevait que « les victimes demandent l’indemnisation non pas de souffrances endurées du fait de lésions bénignes…mais de celles résultant de la connaissance d’une apparition possible des autres pathologies liées à l’empoussiérage par les fibres de l’amiante dans les poumons…cette incertitude quant à l’avenir imposant un suivi médical régulier générateur d’angoisse. »

Plus récemment, en 2010, la Cour de cassation (Cass. soc. 11 mai 2010, n°09-42.241 à 09-42.257) le définit comme « une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante » et que les victimes « étaient amenées à subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse. »

De son côté, le juge administratif a récemment consacré l’autonomie du préjudice d’anxiété dans le cadre de l’affaire du « Médiator ». (CE. 9 nov. 2016, rep. 393108).

Tout comme le juge judiciaire, il exige que la victime justifie personnellement de l’existence d’un préjudice certain et direct lié à la crainte de développer une pathologie grave.

Cynthia PERRET

Carole YOUNES

Le droit à rémunération de l’agent immobilier 2: la réitération par acte authentique est-elle indispensable?

L’agent immobilier peut-il prétendre à rémunération ou indemnisation en l’absence de réitération d’une promesse synallagmatique de vente ?

Cet arrêt de la Cour de cassation en date du 10 octobre 2018 donne une interprétation extensive de l’article 6-1 alinéa 3 de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 qui prévoit qu’aucune somme ne peut être perçue par l’agent immobilier avant la conclusion de la vente :

« Aucun bien, effet, valeur, somme d’argent, représentatif d’honoraires, de frais de recherche, de démarche, de publicité ou d’entremise quelconque, n’est dû aux personnes indiquées à l’article 1er ou ne peut être exigé ou accepté par elles, avant qu’une des opérations visées audit article ait été effectivement conclue et constatée dans un seul acte écrit contenant l’engagement des parties. »

Il est habituellement considéré que la commission ne pouvait être perçue qu’à la signature de l’acte authentique.

La cour de cassation, dans cet arrêt de cassation et par un attendu de principe a considéré qu’il n’en est rien :

« Attendu que l’acte écrit contenant l’engagement des parties, auquel l’article précité subordonne la rémunération de l’agent immobilier par l’intermédiaire duquel l’opération est conclue, n’est pas nécessairement un acte authentique. »

Autrement dit, une simple promesse synallagmatique de vente à condition qu’elle constitue un accord définitif sur la chose et sur le prix fonde le droit de l’intermédiaire à rémunération.

En l’espèce, le refus de réitération des acheteurs de la promesse synallagmatique constituant un accord définitif sur la chose et sur le prix ne pouvait priver l’intermédiaire de son droit à rémunération ou à indemnisation.

Perte du dossier médical d’un patient: c’est à l’établissement de santé de prouver l’absence de faute

Cour de cassation, chambre civile 1, du 26 septembre 2018 (N° de pourvoi: 17-20143)

A la suite d’un accouchement au sein d’une polyclinique par un gynécologue obstétricien exerçant son activité à titre libéral, une patiente a présenté une lésion du périnée entrainant des incontinences urinaire et anale consécutives à l’utilisation, pour extraire l’enfant qui présentait des troubles du rythme cardiaque, de spatules de Thierry.

Face aux lésions subies, la demanderesse a saisi la commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CCI) d’une demande indemnitaire.

L’expertise ordonnée par la CCI a mis en évidence la perte du dossier médical de la patiente et estimé que la réparation des préjudices incombait à la polyclinique et à son assureur.
L’assureur ayant refusé d’indemniser la patiente, l’ONIAM s’est substitué à lui et a procédé à l’indemnisation.

L’ONIAM, subrogé dans les droits de la patiente en application de l’article L.1142-15 du code de la santé publique (CSP), a assigné la polyclinique et son assureur en remboursement des sommes versées.
Rappel des principes de responsabilité médicale

L’article L.1142-1 du CSP indique que « hors le cas où leur responsabilité est encourue [de plein droit], les professionnels de santé ainsi que tout établissement de santé ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute. »

Ainsi et conformément aux règles du code civil, pour obtenir réparation la victime doit rapporter la preuve d’un dommage, d’une faute imputable à un professionnel de santé ou à un établissement de santé et d’un lien de causalité entre les deux.

En matière de responsabilité médicale, une distinction s’opère entre le praticien salarié de l’établissement de santé et le praticien y exerçant à titre libéral. Le second engageant sa responsabilité civile en cas de faute quand le premier engage celle de l’établissement qui l’emploie sauf en cas d’abus de mission pour les salariés des établissements privés ou de faute détachable du service pour les médecins employés par l’hôpital.

Par ailleurs, les établissements de santé engagent leur responsabilité comme le rappelle la Cour de cassation dans cet arrêt, en cas de défaut d’organisation et de fonctionnement du service.
La cour régulatrice a considéré que la conservation du dossier médical incombe à l’établissement de santé dans le cadre de ses missions d’organisation et de fonctionnement du service et qu’à défaut, il engage sa responsabilité.

La Cour de cassation a estimé qu’en raison de la perte du dossier médical par l’établissement de santé, le patient a été placé dans l’impossibilité de prouver la faute du gynécologue obstétricien ayant causé l’incontinence ainsi que le lien de causalité avec le dommage subi.

Le dossier médical

Pour retenir la responsabilité de la polyclinique et de son assureur, la Cour de cassation se fonde sur la perte du dossier médical de la patiente par la polyclinique.

Les informations médicales du patient, aussi bien en cabinet médical libéral, qu’en clinique ou en hôpital, sont consignées et conservées dans un dossier, communément appelé le « dossier médical ».
Depuis la loi du 4 mars 2002, tout patient peut demander la communication de son dossier médical.
Des délais légaux s’imposent aux professionnels et aux établissements de santé débiteurs de ces informations. En effet, la remise des documents doit être effectuée dans les huit jours à compter de la réception de la demande lorsque la prise en charge du patient date de moins de cinq ans, et dans les deux mois lorsqu’elle est supérieure à cinq ans. L’accès auxdites informations sur place est gratuit, et en cas d’envoi du dossier, des frais de reproduction peuvent être facturés.

Ainsi, en cas de préjudices consécutifs à des actes de diagnostic ou de soins, le dossier médical constitue bien souvent le seul moyen à disposition de la victime pour prouver la faute commise dans sa prise en charge.

Renversement de la charge de la preuve

En l’occurrence, la polyclinique a été dans l’impossibilité de remettre son dossier médical à la patiente.

Dès lors, en raison de cette perte, la patiente se trouvait dans l’impossibilité de prouver une éventuelle faute intervenue lors de l’accouchement, laquelle pouvait notamment porter sur l’usage inopportun des spatules de Thierry quand une césarienne pouvait être envisagée à la place.

Ainsi, la Cour de cassation considère qu’ « une telle perte, qui caractérise un défaut d’organisation et de fonctionnement, place le patient ou ses ayants droit dans l’impossibilité d’accéder aux informations de santé concernant celui-ci et, le cas échéant, d’établir l’existence d’une faute dans sa prise en charge ; que, dès lors, elle conduit à inverser la charge de la preuve et à imposer à l’établissement de santé de démontrer que les soins prodigués ont été appropriés. »

Dès lors, ce n’est plus à la patiente de rapporter la preuve d’une faute mais à l’établissement de santé de rapporter celle de soins prodigués conformément aux données acquises de la science et appropriés à la situation.

Ce n’est pas la première fois que la Cour de Cassation reconnait ce renversement de la charge de la preuve au détriment de l’établissement de santé (Civ 1, 13 décembre 2012, 11-27347 pour absence de production des enregistrements de monitoring au cours d’un accouchement ; Civ 1, 9 avril 2014, 13-14964 dans le cas d’un dossier médical non renseigné par le praticien sur les deux premiers jours de vie d’un nouveau-né.)

En l’espèce, la polyclinique n’ayant pas été en mesure de rapporter une telle preuve, la Cour de cassation a considéré que « la faute imputable à cet établissement fait perdre au patient la chance de prouver que la faute du praticien est à l’origine de l’entier dommage corporel subi. »

La responsabilité de l’établissement

La polyclinique, en empêchant la victime de pouvoir apporter la preuve d’une faute du gynécologue obstétricien notamment sur la base du dossier médical, ne permet pas à la victime d’engager la responsabilité du praticien.

La Cour de cassation analyse la faute de l’établissement de santé comme une perte de chance, souverainement évalué par les juges du fond et qui dépend de la probabilité, compte tenu des autres éléments du dossier, qu’aurait eu la victime d’établir la faute du médecin obstétricien.
« (…) que, compte tenu des conditions d’exercice du praticien dont les actes étaient critiqués, elle a justement énoncé que la faute imputable à la polyclinique avait fait perdre à l’intéressée la chance d’obtenir la réparation de son dommage corporel qu’elle a souverainement évaluée à hauteur de 75% des préjudices en résultant. »

Dans cette arrêt, la Cour de cassation, suivant ainsi la jurisprudence du Conseil d’Etat, (CE 25 juill. 2013, ONIAM, req. no 357703) considère que le juge n’est pas lié par l’avis de la commission relative à la responsabilité de l’établissement de santé, ni par le contenu de la transaction, à savoir l’offre d’indemnisation de l’ONIAM se substituant à l’assureur. Dès lors nonobstant l’indemnisation par l’ONIAM de l’intégralité des préjudices subis, les juges du fond ont pu considérer que l’établissement de santé n’était tenu d’indemniser la victime qu’à hauteur de 75% des préjudices subis.

Cynthia PERRET

Carole YOUNES

LES MESURES D’ENCADREMENT DES LOYERS: OU EN EST-ON?

 

L’encadrement des loyers est une mesure ayant pour vocation de limiter la hausse excessive des loyers lors de la mise ou de la remise en location de logements vides ou meublés, dans les communes situées en zones d’urbanisation tendues.

L’Article 17 de la loi la loi n°89-462 du 6 juillet 1989, définit ces zones d’urbanisation comme étant les zones d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants où il existe un déséquilibre marqué entre l’offre et la demande de logements, entraînant des difficultés sérieuses d’accès au logement, qui se caractérisent notamment par le niveau élevé des loyers, le niveau élevé des prix d’acquisition des logements anciens ou le nombre élevé de demandes de logement par rapport au nombre d’emménagements annuels dans le parc locatif social.

La loi de 1989 prévoit que dans ces zones, le représentant de l’Etat dans le département fixe chaque année, par arrêté, un loyer de référence, un loyer de référence majoré et un loyer de référence minoré, exprimés par un prix au mètre carré de surface habitable, par catégorie de logement et par secteur géographique.

Les 1151 communes concernées, et divisées en 28 agglomérations, sont listées en annexe du décret n°2013-392 du 10 mai 2013.

Des arrêtés préfectoraux ont été pris en application de l’encadrement des loyers dans les villes de Paris (le 1er août 2015) et de Lille (le 1er février 2017). Cependant, les deux arrêtés ont été annulés par les tribunaux administratifs de chacune de ces villes.

Par des décisions prises le 17 octobre 2017 à Lille, et le 28 novembre 2017 à Paris, les juges administratifs ont accueilli les demandes d’unions et d’associations de propriétaires et copropriétaires de logements dans les villes concernées qui contestaient l’application des arrêtés administratifs pris par le préfet du Nord le 16 décembre 2016, et le préfet de la région d’Ile-de-France le 25 juin 2015.

Ils arguaient de ce que le dispositif d’encadrement des loyers et les arrêtés préfectoraux pris pour la mise en œuvre devaient s’appliquer dans l’ensemble des zones d’agglomération lilloise et parisienne comportant respectivement 59 et 412 communes et, à défaut, ne pouvaient se limiter aux seules communes de Paris ou de Lille.

Les préfets de ces villes arguaient de leur côté que le niveau des loyers dans les métropoles de Lille et de Paris, et dans les autres communes de leurs zones respectives, était trop hétérogène, rendant l’application d’un plafonnement de loyer commun dans toute la zone moins pertinent.

Ces décisions ont eu pour effet immédiat de faire cesser les mesures d’encadrement des loyers, et ce dès le 18 octobre 2017 à Lille, et le 29 novembre 2017 à Paris. A défaut d’un arrêté fixant un loyer de référence, les propriétaires bailleurs dans les communes de Paris et de Lille ne sont plus contraints de fixer les loyers dans la limite du loyer de référence majoré de 20%, et minoré de 30%, en application de l’article 17 (I) de la loi du 6 juillet 1989.

Ils doivent cependant toujours se conformer aux dispositions de l’article 18 de la loi du 6 juillet 1989, qui prévoit la fixation par décret d’un montant maximum d’évolution des loyers dans certaines zones.

Ainsi, un propriétaire souhaitant mettre un logement en location pour la première fois, ou louer un logement vacant depuis plus de 18 mois, pourra fixer librement le montant du loyer.

S’agissant des baux renouvelés, qui faisaient l’objet d’une procédure spécifique lors de l’application des arrêtés contestés, les propriétaires sont tenus aux règles de réévaluation du loyer figurant à l’article 17-2 de la loi du 6 juillet 1989. Les loyers ne peuvent donc être réévalués que s’ils sont manifestement sous-évalués. Cette sous-évaluation est estimée en référence aux loyers habituellement pratiqués dans le voisinage pour des logements comparables.

Enfin, les baux en cours demeurent inchangés. Un propriétaire ne peut se fonder sur les décisions des tribunaux administratifs pour modifier le loyer en dehors du cadre de la loi du 6 juillet 1989 prévoyant les modalités d’évolution des loyers.

Sur appel du Ministre de la Cohésion des territoires, la cour administrative d’appel de Paris, dans sa décision du 26 juin 2018, a confirmé l’annulation de l’encadrement des loyers prononcée par le tribunal administratif de Paris. La cour a considéré que l’arrêté préfectoral est illégal dans son ensemble à défaut de fixer les loyers de référence pour toute la zone d’urbanisation visée par les textes.

Ces décisions sont à mettre en perspective avec le projet de loi évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, loi ELAN, également appelée loi « logement proposée par le gouvernement,  qui entre autres mesures réintroduit l’encadrement des loyers.

Ce projet a été adopté récemment modifié par la commission mixte paritaire le 19 septembre 2018. Il pourrait être définitivement adopté dans les semaines à venir.

Il s’agit d’un dispositif expérimental d’une durée de 5 ans dans les zones tendues visées par l’article 17 du 6 juillet 1989, laissé à l’appréciation des villes, communauté de communes ou d’agglomérations, établissements de coopération intercommunale ; les municipalités peuvent ainsi demander au représentant de l’Etat dans le département qu’un dispositif d’encadrement des loyers régi par le présent article soit mis en place.» (article 49 du projet).

Sur proposition de la commune transmise dans un délai de deux ans à compter de la publication de la loi, un décret détermine le périmètre du territoire de la collectivité demandeuse sur lequel s’applique le dispositif, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

  • Un écart important entre le niveau moyen de loyer constaté dans le parc locatif privé et le loyer moyen pratiqué dans le parc locatif social
  • Un niveau de loyer médian élevé
  • Un taux de logements commencés, rapporté aux logements existants sur les cinq dernières années, faible ;
  • Des perspectives limitées de production pluriannuelle de logements inscrites dans le programme local de l’habitat et de faibles perspectives d’évolution de celles-ci.»

A l’instar du dispositif annulé, le projet de loi prévoit que pour chaque territoire ainsi délimité, le représentant de l’État dans le département fixe, chaque année, par arrêté, un loyer de référence, un loyer de référence majoré et un loyer de référence minoré, exprimés par un prix au mètre carré de surface habitable, par catégorie de logements et par secteur géographique.

Si le projet de loi n’innove pas vraiment en matière d’encadrement des loyers, et reprend en substance les textes précédents en les aménageant pour permettre leur mise en œuvre, il introduit de nouvelles dispositions en matière de baux, de location saisonnière et de copropriété qui feront l’objet d’une présentation dans un prochain article de notre blog.

Carole YOUNES

Justine VUNDA

Marion CINGOLANI

L’agent immobilier peut il obtenir des dommages et intérêts en cas de non réalisation d’une vente?

Le préjudice de l’agent immobilier du fait de la non réalisation fautive de la vente par l’acheteur est il réparable ? Une décision toute récente de la Cour d’appel de renvoi d’Aix en Provence en date du 26 juin 2018 nous éclaire.

En l’espèce le vendeur avait confié un mandat de vente à un agent immobilier qui avait également reçu de l’acheteur un mandat de recherche pour l’acquisition d’un bien, moyennant une rémunération de 50 000 euros.

Une promesse de vente avait été signée par l’intermédiaire de l’agent immobilier, sous la condition suspensive d’obtention d’un prêt puis, quelques mois plus tard, l’acheteur a renoncé à la condition suspensive d’obtention du prêt et les parties ont prorogé la date de réitération de la vente par acte authentique par divers avenants.

Postérieurement, l’acheteur a renoncé à l’acquisition du bien invoquant des difficultés de financement liées notamment au non respect du permis de construire.

L’agent immobilier l’a assigné en paiement de sa commission sur le fondement contractuel et, à titre subsidiaire, de dommages-intérêts sur le fondement délictuel.

Par arrêt en date du 5 février 2015, la Cour d’Appel d’Aix en Provence (Chambre 1ère B) a considéré que si l’acheteur avait commis une faute en ne sollicitant pas dans le délai requis un prêt conformément aux termes de la promesse, ce préjudice s’analysait en la perte d’une chance et que ce fondement n’avait pas été invoqué par l’agent immobilier qui réclamait l’intégralité de sa commission.

La Cour de cassation dans sons arrêt en date du 12 octobre 2016 (1ère chambre civile, n°15-20.320) casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts de l’agent immobilier au motif que la Cour d’appel aurait du inviter les parties à s’expliquer sur le moyen tiré de la perte d’une chance et qu’elle ne pouvait refuser d’évaluer le montant du préjudice dont elle avait constaté l’existence dans son principe.

La cour d’appel de renvoi, la Cour d’appel d’Aix en Provence autrement composée, a jugé par arrêt en date du 26 juin 2018 (ch. 01 A, n° 16/18758) que « l’acquéreur dont le comportement fautif dans la réitération de la vente a fait perdre à l’agence le montant de ses honoraires doit, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, réparation à celui ci du préjudice qu’il lui a causé;».

Elle a jugé que « le seul refus de réitérer la vente par l’acquéreur, dont le comportement relativement aux démarches pour son financement n’a de surcroît pas été loyal (…) est fautif et a causé un préjudice à l’agent immobilier consistant dans la perte de tout ou partie de son droit à rémunération;».

La Cour d’appel de renvoi a évalué cette perte de chance à 90% soit la somme de 45 000 euros compte tenu de l’absence de certitude de la conclusion de la vente en raison de l’existence d’autres conditions suspensives d’urbanisme.

Cette décision est à rapprocher de celle de la Cour régulatrice en date du 9 mai 2008 (Assemblée plénière, n° 07-12.449) qui a estimé que l’acquéreur dont le comportement fautif a fait perdre sa commission à l’agent immobilier dans le cadre d’un mandat de vente, doit, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, réparation à cet agent immobilier de son préjudice. En l’espèce, l’acheteur avait visité l’appartement des vendeurs par l’entremise de l’agent immobilier, puis avait utilisé des manœuvres frauduleuses pour évincer l’agent immobilier de la transaction et conclure directement la vente.

Carole A. YOUNES

Avocat à la Cour

Les clauses de non-concurrence dans les contrats de collaboration libérale

Le statut légal du collaborateur libéral

La définition juridique du statut de collaborateur libéral est issue de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. En vertu de l’article 18 de ce texte : « I. – Les membres des professions libérales soumises à statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé […] peuvent exercer leur activité en qualité de collaborateur libéral. […] Le collaborateur libéral exerce son activité professionnelle en toute indépendance, sans lien de subordination. Il peut compléter sa formation et peut se constituer une clientèle personnelle. ».

Selon le Vadémécum des bonnes pratiques du contrat de collaboration libérale, publié par la Direction générale des entreprises, rattachée au Ministère de l’Économie et des Finances : « L’article 18 de la loi de 2005 n’impose ni n’interdit de prévoir une clause de non-concurrence ou de non-réinstallation. ».

La validité des clauses de non concurrence

La clause de non concurrence se retrouve dans les contrats de collaboration entre professionnels de santé mais aussi dans les différents contrats d’exercice en commun qui sont aujourd’hui le mode d’exercice privilégié dans le secteur de la santé notamment chez les médecins, les pharmaciens, les dentistes, les kinésithérapeutes, les infirmières libérales, les podologues, les ostéopathes, les psychologues …

La jurisprudence, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2005, a confirmé la jurisprudence antérieure qui reconnaissait la validité des clauses de non concurrence dans les contrats de collaboration libérale des professionnels de santé à condition qu’elles soient limitées dans le temps et dans l’espace, et qu’elles apparaissent proportionnées aux intérêts légitimes à protéger.

Dès lors, le juge vérifie, en présence d’une clause de non concurrence, si ces conditions sont remplies et invalide la clause non respectée. A défaut la clause de non concurrence n’est pas valable et son application est écartée, sans qu’il soit besoin de la qualifier d’abusive.

Une clause de non concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace

Tout d’abord, il est de jurisprudence constante que la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Cette condition s’apprécie en tenant compte des spécificités de la zone géographique professionnelle visée.

En outre, la clause de non concurrence ne doit pas porter atteinte au libre exercice d’une activité professionnelle, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas empêcher le professionnel de santé de continuer à exercer son activité libérale. La Cour de cassation a rappelé cette exigence en confirmant la décision de la Cour d’appel qui avait retenu que la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de collaboration entre infirmiers libéraux« bien que justifiée par un motif légitime, était prévue pour cinq ans, délai supérieur aux usages de la profession » était susceptible de porter une atteinte grave au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle (Civ. 1ère,  16 octobre 2013, 12-23.333).

Une clause de non concurrence doit être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger

Ensuite, la clause doit être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger à savoir celui du titulaire du cabinet d’une part et celui du collaborateur libéral de l’autre part. (Cass. Com. 11 mars 2014, n°13-12503).

Ainsi  par exemple, la Cour d’appel de Lyon a jugé que la clause de non-concurrence, insérée dans un contrat de collaboration libérale entre masseurs-kinésithérapeutes, limitée au 9ème  arrondissement et à un secteur de deux kilomètres autour du lieu d’exercice pour deux ans après six mois de collaboration, était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger (CA Lyon, 20 février 2018, n°16/08417).

En revanche, la Cour d’appel de Poitiers, après avoir reconnu l’existence d’un contrat de collaboration libérale d’ostéopathes, a constaté que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat, par son étendue dans le temps (trois ans) et dans l’espace (rayon d’interdiction de réinstallation de trente kilomètres), portait une atteinte disproportionnée à l’intérêt légitime de l’ostéopathe collaboratrice de conserver la patientèle qu’elle s’est personnellement constituée au cours du contrat de collaboration (CA Poitiers, 12 janvier 2016, n°15/00530).

La contrepartie financière de la clause de non concurrence

Par ailleurs et contrairement aux clauses de non-concurrence insérées dans un contrat de travail (Soc., 10 juillet 2002, n°99-43334, n°00-45135, n°00-45387), la contrepartie financière des clauses stipulées dans un contrat de collaboration libérale n’est pas une condition de validité de ladite clause. De ce fait, la Cour d’appel de Pau a jugé que l’exigence d’une contrepartie financière n’était pas requise pour les professions libérales (CA Pau, 11 avril 2005, Juris-Data n°2005-276474). Dès lors, un montant peut être prévu mais il ne conditionne pas la validité de la clause.

Si les clauses de non-concurrence sont admises par la jurisprudence dans les contrats de collaboration libérale des professionnels de santé, on peut cependant s’interroger sur leur validité aux vues des règles déontologiques de ces professionnels. En effet, les clauses de non-concurrence peuvent alors paraître inadaptées par rapport à certaines stipulations des contrats élaborés par les Ordres déontologiques (notamment l’Ordre des Masseurs-kinésithérapeute et l’Ordre National des Infirmiers) au regard notamment du droit de se constituer une patientèle personnelle.

En tout état de cause, une clause de non concurrence peut toujours être levée par les parties auquel cas elle deviendra caduque.

Il convient enfin de noter que pour certaines professions, la clause de non-concurrence est illicite et donc nulle. Ainsi, ces stipulations sont explicitement interdites dans les contrats de collaboration libérale entre avocats. (Article 14-2 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat (RIN), article 133 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat).

Si vous rencontrez des difficultés dans l’exécution d’une clause de non concurrence insérée dans votre contrat de collaboration, votre contrat d’exercice ou d’association, y compris entre associés d’une société d’exercice libéral, contactez le cabinet YAvocats , spécialisé en droit des professionnels de santé.

Me Carole YOUNES

Anaïs BACONNAIS