Avec l’état d’urgence sanitaire lié au covid 19 et la limitation drastique des déplacements, la téléconsultation devient la règle et elle a littéralement explosé ces dernières semaines.
À quels principes obéit elle en matière de responsabilité médicale?
Elle est soumise non seulement aux mêmes obligations tant légales que réglementaires et déontologiques que les consultations en présentiel mais également à des obligations propres liées à ses spécificités.
Quels sont les risques auxquels s’exposent les professionnels de santé de ville dans la prise en charge de patients suspectés ou atteints du coronavirus?
Identification du patient
Sa première obligation concerne l’identification du patient; en effet, si elle n’est pas propre à la télémédecine, elle se trouve renforcée concernant une consultation à distance pour bien vérifier l’identité du patient qui bénéficie de l’acte et s’assurer que les données de santé sont référencées dans le bon dossier patient.
A compter du 1er janvier 2021 (loi N°2016-41 du 26 janvier 2016 et décret d’application n° 2019-1036 du 8 octobre 2019 modifiant le décret n° 2017-412 du 27 mars 2017), les éléments d’identification nécessaires sont les suivants: le nom de famille, les prénoms, le sexe, la date et lieu de naissance et l’identifiant national de santé soit le NIR (R. 1111-8-1 CSP).
Recueil du consentement
Concernant le recueil du consentement, les actes de télémédecine doivent être réalisés avec le consentement libre et éclairé de la personne (Article R. 6316-2 CSP).
Le professionnel de santé doit recueillir le consentement du patient tant au niveau de l’acte médical de téléconsultaltion que sur les investigations ou traitements prescrits (L1111-4 CSP).
La Haute Autorité de Santé dans ses recommandations de juin 2019 sur la téléconsultation, prévoit que le consentement du patient doit être donné non seulement sur l’acte médical mais aussi sur le recours à la consultation à distance avec les technologies de l’information et de la communication.
Information du patient
Le professionnel de santé devra, selon la HAS, informer son patient sur les modalités pratiques de réalisation de la téléconsutaltion, la possibilité d’être accompagné d’une personne de son entourage, les mesures pour assurer la sécurité et la confidentialité des données de santé, le coût et le reste à charge le cas échéant.
Concernant l’obligation d’information sur l’acte médical à proprement parlé (L1111-2 CSP), il s’agit d’une obligation de résultat et le médecin doit prouver par tout moyen qu’il a bien délivré l’information sur les investigations, traitements ou actes de prévention proposés, leur utilité, leurs conséquences et les risques fréquents ou graves normalement prévisibles ainsi que les conséquences prévisibles en cas de refus et les autres solutions possibles.
Dossier médical
Le médecin doit tenir un dossier médical pour les patients vus en téléconsultation comprenant:
1o Le compte rendu de la réalisation de l’acte;
2o Les actes et les prescriptions médicamenteuses effectués dans le cadre de l’acte de télémédecine;
3o L’identité des professionnels de santé participant à l’acte;
4o La date et l’heure de l’acte;
5o Le cas échéant, les incidents techniques survenus au cours de l’acte. (R.6316-4 CSP).
Le médecin doit consigner le contenu de la consultation dans un compte rendu qu’il transmettra au médecin traitant et au médecin ayant sollicité l’acte (arrêté du 1er août 2018 portant approbation de l’avenant n° 6 à la convention nationale organisant les rapports entre les médecins libéraux et l’assurance maladie signée le 25 août 2016.
Qualité et sécurité des soins
La téléconsultation s’inscrit dans le régime instauré depuis la loi Kouchner d’une responsabilité civile pour faute des professionnels de santé sauf exceptions notamment en matière d’affections nosocomiales et de responsabilité du fait d’un défaut de produits de santé. (L1142-1 CSP).
Le médecin ne peut être poursuivi que s’il commet un manquement à ses obligations de qualité et de sécurité des soins; il s’agit d’une obligation de moyens qui lui impose de donner des soins consciencieux et dévoués dans le respect des données acquises de la science.
Il doit s’assurer que la téléconsultation est bien adaptée et notamment qu’un examen clinique n’est pas indispensable en raison de la pathologie suspectée ou avérée.
Il devra notamment refuser la téléconsultation selon les recommandations de l’HAS si les données nécessaires à la téléconsultation ne sont pas accessibles et pour les consultations d’annonce de mauvais pronostic sauf en cas d’impossibilité et à condition de mettre en place un relais auprès des autres professionnels de santé prenant en charge le patient.
Ainsi la pertinence de la téléconsultation est laissée à l’appréciation du professionnel de santé.
De même, c’est lui qui décide de la durée de la téléconsultation, il peut décider de l’interrompre s’il considère que les conditions ne sont plus remplies et c’est lui qui y met fin.
Le professionnel de santé doit s’assurer que la téléconsultation se déroule dans des conditions lui permettant d’assurer la confidentialité et le bon déroulement des échanges.
La téléconsultation ne peut faire l’objet d’un enregistrement sauf à porter atteinte au secret médical, au respect de la vie privée et au droit à l’image.
En matière de diagnostic et à défaut de possibilité d’examen clinique, l’acte de téléconsultation peut conduire à une mauvaise appréciation voire à des erreurs de diagnostic, soit en minimisant l’état pathologique du patient soit en le surévaluant.
Les médecins pourraient également être tentés de prendre des précautions supplémentaires pour se protéger qui pourraient notamment les conduire à prescrire des examens inutiles ou des traitements non nécessaires.
Par ailleurs, les conditions dans lesquelles les téléconsultations se pratiquent pourraient rendre plus difficile au patient de confier au médecin des informations importantes pour la prise en charge et au médecin de pouvoir apprécier l’état de son patient à travers notamment le langage non verbal et le contact physique qui peuvent renseigner sur l’état tant clinique que psychologique du patient.
Les personnes les plus vulnérables, en raison de leur âge ou de leur troubles cognitifs risquent en particulier d’avoir des difficultés dans l’utilisation de ces consultations à distance.
L’état d’urgence sanitaire impacte le cadre dans lequel peut s’exercer la téléconsultation (voir également notre article: Téléconsultations, covid 19 et données de santé) ainsi que les responsabilités encourues.
A l’heure actuelle et compte tenu des mesures de confinement, la téléconsultation devient la règle et la consultation en cabinet l’exception de sorte que l’appréciation de la pertinence de la téléconsultation s’inscrit dans les limites fixées par le cadre légal.
La téléconsultation covid 19
Le Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire pris en application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 interdit les déplacements sauf pour les
3° Déplacements pour motifs de santé à l’exception des consultations et soins pouvant être assurés à distance et, sauf pour les patients atteints d’une affection de longue durée, de ceux qui peuvent être différés ; (…).
Ce décret fait suite à l’injonction du Conseil d’Etat au Premier ministre et au ministre de la santé dans sa décision en date du 22 mars 2020, saisi par le Syndicat des Jeunes Médecins qui sollicitait un confinement total, de préciser la portée de la dérogation au confinement pour raison de santé considérant que les termes du décret du 16 mars 2020 qui autorisait sans autre précision quant à leur degré d’urgence, les « déplacements pour motif de santé » n’était pas suffisamment clair quant au message d’alerte adressés à la population.
Le cadre réglementaire est donc le suivant:
La téléconsultation et le télésoin deviennent la règle pour les consultations et les soins sauf si ces derniers ne peuvent être différés.
En revanche, pour les patients en Affections de Longue Durée, la consultation et le soin en cabinet redeviennent la règle.
Il est cependant constaté une réticence des patients y compris en ALD à se rendre au cabinet de leur médecin ce qui est susceptible d’engendrer un risque sanitaire non négligeable qui pourrait faire de nouvelles victimes collatérales de l’épidémie.
Le ministère de la santé a émis des recommandations pour la prise en charge du Covid 19 en ville (en ambulatoire: recommandations covid-19 et prise en charge de même que les sociétés savantes (CMG coronaclic: covid 19: prise en charge en médecine générale).
Dans ces recommandations sont identifiées 4 séries de données permettant au médecin de prendre la décision d’orientation du patient:
Signes de gravité;
Signes cliniques;
Facteurs de risques graves;
Environnement social et psychologique.
En fonction des éléments recueillis lors de l’interrogatoire et de l’examen notamment des signes de détresse respiratoire, le médecin devra apprécié si le patient peut rester confiné, s’il doit être suivi à domicile dans le cadre d’une hospitalisation à domicile ou si des soins infirmiers ou télésoins doivent être prodigués, s’il doit fait l’objet d’une consultation médicale en présentiel, ou s’il doit être dirigé vers l’hôpital.
Quelle que soit la décision qu’il prendra, elle pourrait potentiellement conduire à des situations litigieuses:
Si l’orientation décidée par le médecin s’avère inadaptée par exemple si l’’état du patient maintenu à domicile aurait nécessité une hospitalisation et que cette dernière intervient trop tard ou si le médecin sous-estime les signes cliniques ou de gravité.
Si compte tenu de la décision médicale qu’il prendra, son patient ou un tiers était contaminé: s’il décide du maintien à domicile en présence d’autres personnes vulnérables qui venaient à être contaminées, si l’hospitalisation est décidée alors que le patient n’est pas porteur du virus et qu’il contracte le virus à l’hôpital, si le médecin décide d’une consultation en présentiel et que le patient contracte le virus sur le chemin du cabinet ou au cabinet…
Dans ces hypothèses, la responsabilité du médecin pourrait-elle être recherchée et le cas échéant retenue?
Dans quels cas pourront être caractérisés non seulement la faute du professionnel de santé mais aussi le lien de causalité entre cette faute et le préjudice subi?
La faute
À partir du moment où il a prodigué des soins consciencieux et dévoués, qu’il a fondé son diagnostic ainsi que ses préconisations thérapeutiques sur les données actuelles de la science, il ne saurait en principe voir sa responsabilité engagée.
Les recommandations diffusées largement par le ministère de la santé ainsi que les sociétés savantes seront prises en compte pour apprécier les données actuelles de la science.
La responsabilité médicale dans le cadre de la téléconsultation ne diffère pas substantiellement de celle encourue dans l’exercice médical en cabinet.
Elle pourrait cependant être appréciée avec moins de rigueur notamment compte tenu des difficultés à confirmer ou à infirmer les symptômes et signes de gravité en l’absence d’examen clinique au cabinet.
Cependant, s’il était démontré, notamment à travers le compte rendu de la téléconsultation, que le médecin n’a pas pris en compte l’ensemble des signes cliniques, des facteurs de risques, des signes de gravité, il pourrait voir sa responsabilité engagée.
Le professionnel de santé devra rapporter aussi fidèlement que possible dans le dossier médical, les éléments médicaux l’ayant conduit à prendre sa décision et renseigner le compte rendu avec soin en utilisant les questionnaires mis à disposition dans les recommandations.
Les traitements
Concernant la question du traitement de la maladie et dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, la loi du 23 mars 2020 a créée un article L3131-15 CSP qui prévoit que « le Premier ministre pourra, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : 9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire. »
Le décret du 25 mars 2020 pris sur le fondement de cet article du 9° de l’article L. 3131-15 du CSP, a prévu par dérogation à l’obligation d’obtenir une autorisation de mise sur le marché, la prescription de l’hydroxychloroquine pour soigner les patients atteints par le covid 19 dans certains cas seulement à savoir: dans les établissements de santé qui les prennent en charge, ainsi que, pour la poursuite de leur traitement si leur état le permet et sur autorisation du prescripteur initial, à domicile.
Les conditions de prescription sont restrictives puisqu’elles ne peuvent intervenir qu’après décision collégiale, dans le respect des recommandations du Haut Conseil de la santé publique et, en particulier, de l’indication pour les patients atteints de pneumonie oxygéno-requérante ou d’une défaillance d’organe.
Il subordonne la dispensation par les pharmacies d’officine de la spécialité pharmaceutique Plaquenil, dans le respect des indications de son AMM, ainsi que des préparations à base d’hydroxychloroquine, à une prescription initiale émanant de spécialistes en rhumatologie, médecine interne, dermatologie, néphrologie, neurologie ou pédiatrie, ou au renouvellement d’une prescription émanant de tout médecin.
Dès lors sauf dans le cadre énoncé supra, la prescription d’hydroxychloriquine hors AMM n’est en principe pas autorisée.
Néanmoins, il appartient au médecin en vertu du principe de la liberté de prescription (R4127-8 CSP) d’apprécier si les traitements disponibles dans une autre indication peuvent ou non être prescrits à ses patients et ce, dans le cadre de l’article L5121-12-1 du code de la santé publique.
Ce texte prévoit qu’en l’absence de recommandation temporaire d’utilisation , un médicament peut faire l‘objet d’une prescription à deux conditions à savoir:
- s’il n’existe pas d’alternative médicamenteuse appropriée disposant d’une autorisation de mise sur le marché ou d’une autorisation temporaire d’utilisation
- et sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l’état clinique de son patient.
Dès lors, si c’est au médecin d’apprécier en dernier ressort si le traitement est indispensable, il doit tenir compte des données acquises de la science.
Or, Il existe une controverse dans la communauté médicale sur l’efficacité de ce traitement dans les premières phases de l’évolution de la maladie qui pourrait être levée par les résultats des études en cours et notamment de l’étude clinique européen « Discovery », qui permettra notamment d’apprécier l’incidence de la molécule sur l’évolution de la maladie.
Le Conseil d’Etat dans sa décision du 28 mars 2020 a rejeté la requête de la SMAER visant notamment à enjoindre à l’Etat de prendre toute mesure utile afin de fournir et autoriser les médecins de ville à prescrire et administrer aux patients à risque l’association de l’hydroxychloroquine et de l’azithromycine.
Le Conseil d’Etat a ainsi considéré que les études à ce jour disponibles souffrent d’insuffisances méthodologiques et ne permettent pas de conclure à l’efficacité clinique de l’hydroxychloroquine.
A supposer qu’une faute du professionnel de santé puisse être démontrée, encore faut il apporter la preuve d’un lien de causalité à savoir que cette faute a causé le préjudice à savoir l’aggravation de l’état de santé du patient, la perte de chance de survie…
Lien de causalité
Compte tenu de l’impossibilité de pouvoir à ce stade identifier le moment et l’origine de la contamination, et comprendre les différentes phases de l’évolution de la maladie, il apparaît particulièrement improbable de caractériser un lien de causalité entre une éventuelle faute dans le diagnostic et/ou les prescriptions thérapeutiques et l’évolution de l’état de santé du patient atteint.
Concernant les risques de contamination qui pourraient avoir été majorées du fait de décisions médicales, ils n’apparait pas que les médecins puissent en être tenus pour responsables même en partie, compte tenu de la difficulté à pouvoir déterminer le moment de la contamination d’une part et de l’autre en raison de l’existence de facteurs aggravants du risque dont le professionnel de santé n’a pas la maitrise à savoir notamment le nombre insuffisant de masques et de matériels de protection.
Les circonstances particulières de l’épidémie de covid 19 conduiront probablement les tribunaux, s’ils sont saisis pour la mise en cause de la responsabilité d’un médecin de ville, à ne retenir cette responsabilité qu’en cas de grave négligence et à apprécier strictement la faute et le lien de causalité compte tenu des conditions particulièrement difficiles dans lesquelles exercent les professionnels de santé et du contexte légal et notamment des limitations apportées réglementairement aux déplacements des patients dans les cabinets.
Compte tenu du nombre de victimes, on ne peut exclure la création d’un fonds d’indemnisation des patients victimes du coronavirus basé sur la solidarité nationale à l’instar de ceux mis en place pour les victimes de l’amiante ou des pesticides et qui auront la charge d’indemniser les patients ou les familles; en cas de recours subrogatoires du fonds ainsi créé à l’encontre des professionnels de santé, leurs chances d’aboutir seraient faibles compte tenu des nombreux écueils identifiés dans la détermination des responsabilités.
Carole A. YOUNES
Avocat à la Cour
Photo: John Adams Whipple (MET)
